quinta-feira, agosto 04, 2005

Rubbish bin???

Image hosted by Photobucket.com


Juhani Iivari

VICTIM-OFFENDER MEDIATION – AN ALTERNATIVE, AN
ADDITION OR NOTHING BUT A RUBBISH BIN IN RELATION TO
LEGAL PROCEEDINGS?

(...)

"An alternative or an additional system?

Increasing regulation in the field of mediation has also led to two approaches to the definition of the role of mediation in relation to the criminal justice system: on the one hand mediation has been given a clearly alternative role in relation to court proceedings, on the other hand it has been regarded as complementary to court proceedings.

Giving mediation an alternative role also gives emphasis to its institutional nature: First of all, the purpose of mediation is to strengthen the principle of addressing the needs of both parties and the principle of active participation.

At the same time, efforts are made to create the necessary preconditions for mediation to function as an independent sub-system within the judicial or social welfare system, whereby the court would no longer – except when unavoidable cases – have power over the outcome of mediation.

When cases suitable for mediation are selected by certain general criteria and the parties agree to mediation, the mediation outcome produced by the parties and the mediator is the final settlement of the conflict.

This is precisely what the Norwegian Mediation Act (LOM) is about. The Act also clearly defines mediation as a criminal sanction.

The complementary role of mediation becomes evident when a criminal case is taken to court despite mediation and mediation is given a certain function3 in that connection. When mediation is used in this way and its implementation is regulated to some extent, the problem of legal safety can be regarded as being addressed more appropriately.

The institutionalisation of mediation can also be furthered by regulating referral of cases to mediation, training of mediators, qualification requirements, guarantees for clients' legal safety etc.

It can be assumed that institutionalised mediation safeguards the rights of both parties in the best possible way, since such mediation activities can be assessed against the safety provided by courts of justice or against the background of other professional standards (Marshall 1988, p. 36, 38).

However, efforts towards institutionalisation have also been seve rely criticised: freedom and innovation will be lost; mediation will be perverted into a mere adjunct to justice, i.e., a new authority that only serves to further widen the coercive network of society, as stated by the early mediation critics Stanley Cohen (1985) and Sturla Falk (1991, p. 12–16). They maintain that these new alternatives will be harnessed to serve the objectives and ideology of the criminal justice system.

Are these alternative judicial forums thus only new forms of social control that neutralise and ruin opportunities for collective action?

This criticism does not seem to be quite unjustified in view of the developments in Central Europe, where the judicial system has been prone to adapt the different forms of mediation so as to make them contribute to the attainment of various diversion objectives of the formal system. This criticism is to be taken seriously, while at the same time paying attention to the evolution of diversion within the judicial system.

The formal system of criminal justice also wants to shift the processing of cases towards more informal forums and instead of emphasising diversion alone give more weight to addressing the needs and safeguarding the participation rights of both parties. To some extent this European trend is also to be seen in Finland in the form of new practices and experiments such as community service, juvenile punishment experiment and commitment to treatment as an alternative to punishment. As a matter of fact, the 1993 reform of dispute settlement procedures at courts is indicative of the same development.

This Anglo-American evolution, referred to as restorative justice, can in fact be regarded as a new school of criminal policy. It strongly emphasises the participation rights of the parties and solutions with concrete restorative effects in place of sentencing and punishment.

Under the concept of restorative justice, there is an increasingly lively debate going on in many Western countries (but not in Finland) concerning the nature and definition of the alternatives and their position in relation to the conventional system of criminal justice (Pelikan 2001)."

(...)

SSP

11 Comments:

Blogger xavier said...

Em tese, digo eu, a justiça restaurativa é susceptível de responder cabalmente às necessidades de justiça de uma comunidade, com a vantagem de restabelecer laços sociais e minimizar os efeitos perversos da prática criminosa.
Nas sociedades menos complexas, v.g., tribais, tal seria possível e até desejável, uma vez que a coesão social é factor de sobrevivência dessas sociedades enquanto tal, sendo certo que o domínio do clube dos anciãos é susceptível de impôr, ou condicionar socialmente nesse sentido, soluções desse tipo.
Mas nas sociedades do tipo ocidental, profundamente complexas, com estruturas socias sociais e uma tipologia criminal extremamente complexas (basta ver os últimos 10 a 15 anos para perceber, só no nosso país, como a tipologia criminal se alargou a comportamentos que antes ou eram banalizados ou não existiam sequer, como no caso dos crimes informáticos), a questão reconduz-se na verdade às circunstâncias do caso concreto e aí à vontade dos intervenientes interessados.
Mais não fora, por este motivo: A vontade das partes na composição do litígio por essa via é determinante: sem ela ou contra ela nenhuma mediação é sequer possível.
Ora, se assim é, então desde logo este simples raciocínio afasta a implementação de um sistema de justiça restaurativa em substituição do sistema penal institucional culpabilizante e punitivo, pois caso contrário não haveria maneira de resolver aqueles outros casos que, pelas suas circunstâncias subjectivas, não pudessem ser objecto de solução por via da mediação.

Restam, assim, duas outras vias, puras (a mitigação fica para segundas núpcias) de implementação de um tal sistema: Em paralelo ou em complemento do sistema punitivo institucional.

Em paralelo, significa, a meu ver, a existência de meios alternativos de composição do litígio a que os interessados podem lançar mão conjuntamente sempre que o desejarem.
Imagino, por exemplo, que no decurso de um processo crime os envolvidos pudessem requerer ao juíz o reenvio da caso para mediação e alcançar solução por essa via.

Em complemento, significa que a mediação seria algo de previamente tentado e apenas o seu insucesso determinaria o julgamento da causa para eventual culpabilização e punição.
Um pouco como as tentativas prévias de conciliação em matéria cível e laboral.

Mais uma vez, é no meio que está a virtude.
Sensato é pensar nas virtualidades de um e outro sistema tendo em vista a implementação de um leque de opções em matéria de justiça criminal capaz de alcançar a pacificação social e aprevenção do crime. Obviamente.(Por vezes o óbvio também deve ser dito).

sexta-feira, agosto 05, 2005 8:43:00 da manhã  
Blogger Sónia Sousa Pereira said...

E configurar a mediação como um direito das partes, como os belgas fizeram?

Em qualquer altura do processo?

Continue que eu estou a gostar muito de o ler ;-)

SSP

sexta-feira, agosto 05, 2005 10:15:00 da manhã  
Anonymous xavier said...

Tal como eu disse: encaixa naquilo a que chamei sistema paralelo.

sexta-feira, agosto 05, 2005 10:58:00 da manhã  
Blogger Sónia Sousa Pereira said...

O óbvio, ás vezes não percisa ser dito...

A questão seubjacente: em que medida aplicaria cada uma das vertentes assinaladas (a paralela e a complementar)?

E com esta parto de fim-de-semana.

SSP

sexta-feira, agosto 05, 2005 11:31:00 da manhã  
Blogger Sónia Sousa Pereira said...

Não posso ir sem proceder à correcção devida do comentário anterior.

(Que arrepio de vergonha)

Com mais calma então:

O óbvio, às vezes, não precisa ser dito... (2 a menos)

A questão subjacente: em que medida aplicaria cada uma das vertentes assinaladas (a paralela e a complementar)?

E agora sim... vou descansada :-)

SSP

sexta-feira, agosto 05, 2005 1:46:00 da tarde  
Blogger xavier said...

I.
Não é justo.
Por esta altura a minha cara amiga Sónia já se apercebeu de que eu tenho vindo a "pensar com o teclado", ou seja, ao correr da pena.
Sou verdadeiramente iniciado nesta matéria, o que me permitirá daqui a uns tempos olhar para trás e perceber a eventual ingenuidade de algumas das minhas "descobertas".
Mas não me importo de continuar nessa vereda improvisativa e de pensamento rápido, mantendo sempre verdadeiro empenho e seriedade no discurso, entenda-se.
Tudo sem prejuízo de eventualmente me ver mudar de opinião. Nesse caso, apenas evoluí.
Retomo o 'não é justo', agora para lhe pedir que inicie também a sua semeiteira, ou a sementeira dos seus argumentos.
Gostava de saber da sua opinião sobre essas matérias e respectivos fundamentos.

II.
Quanto às correcções, creio que nunca conseguiremos equiparar a velocidade dos dedos à do pensamento.
Há uns comentários atrás escrevi uma palavra com 'c' que deveria ter sido com 's'.
Também me arrepiei de vergonha... mas acontece quando não se revê o texto.
Fora os erros de sintaxe, de pontuação...

III.
O que eu disse nada tem de óbvio, a meu ver.
E, com todo o respeito, a questão que me coloca, tal como o foi, não terá razão de ser, senão vejamos.
a) Pensar em justiça restaurativa é pensar em submissão voluntária a um meio alternativo de composição de um litígio.
Não vislumbro hipótese de mediação compulsiva (não confundir com a compulsividade da tentativa).
Por definição conciliação é, em primeira linha, acordo de vontades livremente manifestada.
b) Um dado sistema penal ou tem mecanismos de justiça alternativa ou não tem, obviamente (mas precisa ser dito).
Se não tem, está o problema resolvido.
Se tem tais mecanismos, então só se entende (na linha de raciocínio acima exarada) num plano de livre adesão, mesmo nos casos em que fosse necessariamente tentada.
c) Portanto, num sistema penal que inclua mecanismos de justiça restaurativa, esses mecanismos constituem necessariamente um direito dos interessados (é que, por um lado, não lhes podem ser impostos e, por outro lado, eles existem, não fazendo sentido existir sem que os interessados lhes possam lançar mão).
É, portanto, e assim a priori, uma falsa questão.
A questão a colocar é outra: Deve ou não um determinado sistema penal contemplar soluções de justiça restaurativa?
O que conduz a outras questões:
1ª Deve restringir-se a sua aplicação a determinadas tipologias criminais ou admiti-las à generalidade das tipologias?
2º Quanto aos intervenientes, deve aplicar-se a todos ou apenas a crianças ou adolescentes?
Já vejo pertinência na questão de saber em que altura do processo é admissível.
Eu diria (sem qualquer rede, mas raciocinando apenas) que em qualquer altura do processo deveria ser admissível uma solução por via de mediação, sob pena de carecer de sentido a introdução dos mecanismos de mediação.
O que nos conduz, afinando a questão, a uma outra: Deve o caso julgado ser respeitado?
Ainda sem rede, respondo desde já que não.
Continua a não fazer sentido que, mesmo depois de julgado e condenado um arguido, por sentença transitada em julgado, não pudesse alcançar aquilo que de mais nobre a justiça restaurativa tem para oferecer: a pacificação entre os intervenientes, interessados e a própria comunidade.
O que acha?

sexta-feira, agosto 05, 2005 7:55:00 da tarde  
Blogger Sónia Sousa Pereira said...

Acho que o Xavier é um verdadeiro revolucionário! :-)

Começando pelo fim:

A questão do caso julgado é complexa e controversa.

O que quer dizer com "respeitar o caso julgado"?

Alteraria, após o trânsito em julgado, a decisão?

Como geir isso?

Tenho para mim (cuidado que eu não sou nenhuma especialista, sou uma mera curiosa) que nesses casos, um resultado positivo de um processo de mediação poderá ter consequências na execução de pena (e não vislumbro forma de dar a volta a isto). O que não afecta a força de caso julgado que, por razões de segurança jurídica e de legitimidade do próprio poder judicial, não podemos olvidar.

Agora, regressando ao início do comentário que antecende:

Perdoe-me a "ferroada", mas, ou fui mal entendida, ou entendi-o mal!

Pareceu-me que o Xavier configuraria a possibilidade de um sistema de implementação que abarcasse os dois modelos... entendi mal?

Daí a pergunta: em que medida?

A questão da vontade das partes é condição determinante do próprio processo, sem dúvida.

Mas isto não se confunde com a questão que lhe coloquei.

E pego aqui numa sua expressão "compulsividade da tentativa"... tudo está ligado e tem consequências...

Concordo consigo quando diz que parece ser preferível aplicar em todas as fases do processo, justificando essa opção pela própria natureza da justiça restaurativa.

A restrição aos processos tutelares educativos afigura-se-me injustificável...

Nesse caso em particular, acho que metemos os pés pelas mãos, configurando uma mediação com o objectivo de educar o menor para o direito (é a letra da lei, infelizmente).

Ora, tenho para mim que este não pode ser o objectivo... poderá ser uma consequência, mas não um objectivo.

Depois, são as equipas do I.R.S. que fazem mediação... e aqui, não obstante o facto de conhecer e confiar no trabalho desenvolvido por algumas técnicas, parece ser preferível existir uma entidade absolutamente independente e neutra a providenciar os serviços de mediação.

O que pensa sobre isto?

Quanto à minha perspectiva relativamente a estas questões controversas, vou deixando umas farpas aqui e ali, mas optei pela apresentação de textos de quem sabe mais do que eu.

Continue a pensar netas coisas, toda a reflexão é necessária...

E não se chateie comigo, se faz favor!

SSP

domingo, agosto 07, 2005 5:06:00 da tarde  
Blogger xavier said...

Seguirei o seu comentário, ponto por ponto.
a.s.:
a) Revolucionário? Seria, eventualmente, se soubesse verdadeiramente do que falo. Mas não. Isto é apenas leviandade de debutante na matéria.
b) É importante deixar dito outra coisa: Terá reparado que eu tenho vindo a discutir a matéria, em regra, em tese e apenas em tese.
A Sónia tem vindo a colocar aas questões ao nível da realidade jurídica institucional, "de iure condito", e da realidade material.
Por isso, os nossos discursos, por vezes parecem não se tocar em pequeninos pontos.
Esse pequeno desfasamentro, a meu ver, advém desse facto.
Tentarei situar-me, ou definir, ambos os campos.

Atenção: o que vou dizer inscreve-se e só é entendível na lógica e nos planos já anteriormente propostos.

1º O trânsito em julgado
Disse acima: "Continua a não fazer sentido que, mesmo depois de julgado e condenado um arguido, por sentença transitada em julgado, não pudesse alcançar aquilo que de mais nobre a justiça restaurativa tem para oferecer: a pacificação entre os intervenientes, interessados e a própria comunidade."
Em pura tese, significa isto que, em caso de condenação de um qrguido a uma pena de prisão, por exemplo, poderia sempre (em qualquer altura) acontecer, haver, uma solução por via de mediação, a qual, uma vez alcançada, afastaria a continuação da execução da pena.
E a razão foi a que já adiantei.
Portanto, concordamos embora não completamente.
Se pensarmos em termos "de iure condendo", o sistema será o que dele fizermos e não vislumbro que a introdução de mecanismos de mediação com o alcance que proponho ofenda qualquer princípio constitucional.
Penso que essa solução em nada afectaria a legitimidade do poder judicial, nem a segurança jurídica.
E porquê? Porque, com uma solução jurídica desse tipo no nosso sistema penal, por exemplo, sendo dele parte integrante seriam insusceptíveis de afectar a legitimidade do poder judicial ou a segurança jurídica (ademais, trata-se de, num determinado momento processual - o da execução da sentença - substituir uma solução penal por uma outra decorrente de mediação).

2º Os dois sistemas (em tese)(e desculpe os parêntisis que por aí vão, que deveriam ser pé-de-página para não quebrar o fluxo de leitura)

Aproveito para mitigar, omo havia prometido.
Talvez se possa pensar como ideal um sistema que contemple, obviamente (este obviamente tem a ver com a impossibilidade de soluções compulsivas em sede de mediação), a vertente punitiva e, por outro lado e complementarmente, a implementação de soluções de justiça restaurativa (digo soluções de justiça restaurativa porque ainda não avereiguei se elas se esgotam na mediação ou se existirão outros processos. Meu Deus! A minha ignorância!!!).
Significa isso que, a mediação (para simplificar) seria algo sempre disponível e susceptível de utilização pelos interessados, com a latitude acima exposta.
A forma dessa disponibilidade poderia passar pela instituição obrigatória de uma tentativa prévia de conciliação, por exemplo, na forma de um prazo durante o qual os interessados declarariam conjuntamente desejarem alcançar solução por essa via, o que faria remeter o processo para tais meios, se o declarassem.
Porque não?
Não declarando essa vontade, seguiria o processo para julgamento da causa, sem prejuízo de, a qualquer momento os interessados o poderem fazer, como já anteriormente deixei dito.
Tudo isto é muito arrojado?
Claro que é. Mas, acredite, é apenas fruto dos altos valores que a justiça restaurativa me parece encerrar e das suas virtualidades pacificadoras.

Tudo isto em tese.
Baixar à prática envolve uma outra responsabilidade, já não depende apenas de mero raciocínio e obriga ao conhecimento dos institutos jurídicos envolvidos e dessa realidade socio-jurídica, o que por desconhecimento, em profundidade, dessas matérias, me escuso de comentar, sem prejuízo de poder vir a fazê-lo se tiver tempo para o seu estudo (o que honestamente não se me afigura verosímel, mas enfim...).
Mas sempre lhe digo que prefiro uma entidade independente, neutra, cujo 'core' de atribuições e competências seja específicamente esse, a qualquer outra, mesmo que com "vocação" para tal.
Se é mediação, então que o seja em toda a linha.
Só assim é possível alcançar a excelência de um serviço.
E fartos de serviços trapalhões e atamancados estamos nós (digo eu).

...E porque é que haveria de me chatear consigo?!

Aliás, a questão (vá lá saber-se porquê) estabelece (fortalece) um elo empático.

(gostaria de me despedir de si, mas não sei como fazê-lo: "cumprimentos" parece-me demasiado impessoal para quem conversa como o fazemos e de forma tão aberta e interessante; "um abraço" é de homem para homem e não para uma senhora; "um beijo" ou "um beijinho", dá-me o sentido de proximidade, empatia e afinidade que verdadeiramente sinto ... mas a verdade é que não temos essa intimidade).

Assim sendo, até à próxima.

domingo, agosto 07, 2005 8:20:00 da tarde  
Blogger Sónia Sousa Pereira said...

Uma pequenina nota por hoje (amanhã volto à carga..):

Integraria então um sistema de mediação dentro do sistema de justiça criminal?

Passo a citá-lo: "E porquê? Porque, com uma solução jurídica desse tipo no nosso sistema penal, por exemplo, sendo dele parte integrante seriam insusceptíveis de afectar a legitimidade do poder judicial ou a segurança jurídica (ademais, trata-se de, num determinado momento processual - o da execução da sentença - substituir uma solução penal por uma outra decorrente de mediação)."

Eis outra questão altamente controversa... quer pensar nisto?

Existem outras práticas além da mediação (aqui remeto-o para um dos meus post iniciais, de Maio, penso) e algumas têm vindo a ganhar espaço.

Dedicarei outro post a essas realidades no futuro.

(agradeço a gentileza das suas palavras e retribuo os sentimentos empáticos)

Até logo?

SSP

domingo, agosto 07, 2005 9:04:00 da tarde  
Anonymous xavier said...

Olá Sónia,
Com as virtualidades que as justiça restaurativa parece encerrar, parece-me que soluções desse tipo poderiam enriquecer o nosso sistema penal (mas pelas razões que já anteriormente aduzi, não o poderiam substituir).
Mas a questão torna-se verdadeiramente complexa quando se pensa em termos de impacte social ou de suporte social.
No social é que se ganha ou perde esta batalha (mesmo que sem adesão social prévia, pode um tal sistema ser implementado, mas se não vier a ser aceite pelos cidadãos, estará votado ao fracasso).
No social, mas também nas opções políticas consequentes.
Porque também é verdade que o social pode ser condicionado pelas opções políticas, especialmente se as mudanças forem habilmente introduzidas no sistema e passo a passo.
O que significa que no fundo é de opção política que se trata.
Do ponto de vista técnico e como solução do sistema penal, parece-me que só teríamos a ganhar.

Do que averiguei até agora, parece-me que as práticas de justiça restaurativa se reconduzem, afinal, à mediação. Parece que é de mediação que se fala, sempre. Acontece é que o grupo alvo pode ser mais ou menos alargado, desde os directos intervenientes ou alargado aos familiares ou a parte ou toda a comunidade.

É uma área de estudo bastante complexa.
E como todas as coisas complexas requerem método de análise e estudo.
Primeiro, a enunciação das questões e dos princípios; depois a sua colocação em tese; depois ainda os problemas da sua aplicação prática (incluindo o direito e as práticas comparadas); finalmente, os problemas decorrentes da sua aplicação a uma concreta situação.
Não podemos misturar estes planos na discussão.

Duty calls.

Tchau, tchau.

segunda-feira, agosto 08, 2005 2:10:00 da tarde  
Blogger Sónia Sousa Pereira said...

Caro Xavier,

A questão de configurar a mediação (e sim, tem razão, todas as "outras" práticas restaurativas são efectivamente espécies de mediação - mas com especificidades e técnicas próprias) dentro ou fora do sistema criminal passa também pelo que deixou no seu comentário, pela opção social (ou não) que se faça.

Encarcerá-la no sistema de justiça reduz-lhe o campo de acção (veja-se a questão da mediação de pares) e pode subverter o conceito do avesso (digo eu... céptica, talvez).

Aceito e agradeço a crítica apontada no que a questões de sistematização diz respeito...

Mas entenda-me, isto tem sido a "one woman show" e, consequentemente, sujeita aos seus apetites.

Claro está que a noção de ter pessoas interessadas, que efectivamente leem o que aqui se vai deixando, não deixa de trazer associada uma responsabilidade maior.

E obrigada por isso.

SSP

terça-feira, agosto 09, 2005 1:17:00 da manhã  

Enviar um comentário

<< Home

A Member of the Alternative Dispute Resolution Web Ring

Powered by Blogger